第十四章 不低頭
武則天時代為什麼會有不低頭的法官？
弗朗西斯·福山說，一個良好的政治秩序有賴於三大要素，它們分別是國家、法治和負責制政府。以此來衡量中國的歷史會很有意思。在福山看來，中國是政治的早熟者，早在兩千多年前就已經成為符合馬克斯·韋伯定義的現代國家，有統一的中央行政機構，有完整的官僚任用制度，對廣大的疆域以及眾多的人口施行非人格化的管理，因而堪稱「國家形成的範本」。
然而良序的另外兩個要素：法治和負責制政府，在中國的歷史中一向是稀缺之物。所謂負責制政府，意味著統治者要對治下的民眾擔起責任，並把他們的利益置於自身利益之上，這實在太難為君主了。儒家傳統的一大功能就是通過教育的方式，促使統治者在官僚士大夫的輔佐下，接受經邦緯國的訓練，感受自身對民眾的責任。但由於這不是正式的制度，也沒有程序上的限制，因而將其稱為道德負責制仍屬勉強——它讓中國總是陷入好皇帝與壞皇帝的循環更迭，擺脫不了「一治一亂」的歷史宿命。實際上中國傳統政治中惟一正式的負責制是向上而非向下的，下層官吏對上級負責，上級官僚對皇上負責，民眾的利益從未真正得到關心。
真正的負責制必須制度化、程序化，這就牽涉到另一個要素——法治。然而與責任制相比，中國的法治就更加縹緲了，甚至無從談起。如果有人用法家思想來爭辯法治的有無，那他就錯得太離譜了。法治的基本含義是，無人可以凌駕於法律之上，國王或皇帝也得受其約束，不可隨心所欲。而中國的法家思想恰恰相反，除了君主，法家不承認任何權威和規範，更不用說什麼法治了。他們心目中的法律，只反映統治者的意志，而非社會的道德共識。這樣的法律，分明是命令而已。
西方人將司法權與行政權分開，從制度上落實法治的想法，這在2000多年的帝制中國始終沒有產生過。故而台灣學者盧建榮說得沒錯，「一部中國人權史就是一部政治凌駕司法的歷史」。這句話出自《鐵面急先鋒》一書的自序。矛盾的是，盧建榮寫此書的目的，卻是要從欠缺法治架構的中國歷史中，找出閃光的法官個例，這豈不是雞蛋裡挑骨頭？
雖然稀少，「骨頭」還真有。由於沒有制度保障，法官的骨頭還很硬，不怕貶謫流放殺頭，再大的風險都敢擔。另一方面，面對巨大的風險，他們在法律素養上對自己要求很高，絕不逞一時之愚勇。盧建榮說，這就叫智勇雙全。想想也是，若非如此，他們不可能在毫無希望的政治格局裡創造正義的奇迹。
《鐵面急先鋒》主要聚焦武周時期，也兼顧公元514-755年間的一批司法者，特別是擔任過司刑寺丞、侍御史、大理少卿等職的徐有功，以及先後的同行狄仁傑、蘇珦、張行岌等人。之所以重點放在那段時期，我想除了作者專攻隋唐史的原故，還因為武則天當政之時，政治壓倒法律的固有局面出現了微妙的變化。
武媚自高宗晚年攝政以來，廢中宗李顯，立四子李旦為帝，臨朝稱制，自專朝政，最終於公元691年正式稱帝，一路上刀光劍影兇險無比。她擔心政權的合法性太低，統治的基礎不牢靠，所以重用酷吏，欲借司法消滅政敵。可是出於同樣的理由，她又不得不在一定程度上容忍忠於法律的司法官，否則無法彰顯出自己的公平與高明。這一矛盾，既培植出周興、侯思止、來俊臣等一干構陷無辜的奸徒，也造就了狄仁傑、徐有功、杜景儉等一批伸張正義的司法者。中間的角力鬥爭，相當精彩，以至於當時便有「遇來（俊臣）侯（思止）必死，遇徐（有功）杜（景儉）必生」的民諺。
徐有功是《鐵面急先鋒》著墨最多的法官。當多起針對武則天的叛亂被官軍敉平，政治整肅接連展開，各種冤假錯案，牽連千百無辜，徐有功敢於當庭抗辯，挽救了不少人的性命。好幾次，他與武則天面對面交鋒，為被誣之人洗刷罪名。很多連坐的家屬，被判發配流放，也因徐有功據理力爭，最終讓武則天不得不「以有功所議斷放」，得以無罪開釋。這樣的情況，多達三百餘例。也因此惹火燒身，他幾度被來俊臣之類的同僚誣陷，遭到過貶職、流放，還被判過死刑。
為什麼在酷吏橫行一派肅殺的政治環境中，還有徐有功那樣的人？盧建榮對此的解釋是本書最有新意的部分。除了武則天的些許容忍，他認為還有幾個原因值得重視。比如北齊以降以迄隋唐之際的教育傳統，包括官學私學，都把法律知識的傳承當作重點，從而培養了大批熟悉成文法典的法學人才，也孕育了具有法條主義性質的新傳統。盧建榮將這百年來的歷史過程稱為揚棄習慣法，走向成文法的「造律運動」。
伴隨著這一歷史過程，司法文化逐漸成為世俗觀念的一部分。冥判信仰的流行，就是明證。徐有功指責來俊臣的時候說：「俊臣乖明主再生之賜，虧聖人恩德之道。」這種典型的宗教論說，背後就有冥判信仰的支撐。
所謂冥判，也即陰間審判。這一觀念產生於先秦，到了隋唐時代，因佛道昌盛而基本定型。「生前作惡，死後受懲」，是為冥報。推而廣之，法官生前斷案不公草菅人命，到了陰曹地府更會遭到閻王的嚴懲，這一信仰對法官的行為有很強的約束力。事實上就在徐有功等人秉公執法之時，大談司法工作倫理的書籍《冥報記》、《冥報拾遺記》和《法苑珠林》廣為流行。其中第一本書的作者正是唐太宗時期擔任過大理寺、刑部和御史台首長的法官唐臨。
可是為什麼有法律知識和冥報信仰的支持，「智勇雙全」的法官們並沒有創造出一個真正的法治傳統呢？答案很明顯，還不是因為「家天下」的原故。皇權越強大，法律越虛弱。盧建榮也承認，再厲害的鐵面急先鋒，碰見李世民無不敗下陣來。北魏掌權的胡靈太后將三名抗爭的法官罷免罰薪之後，還以皇帝詔書的形式宣示，古代皇家私設刑堂監獄本屬應該，而今交給司法機構處理只是為了方便。偏偏爾等拘泥法界的一般做法，亂攀法理，不計利害，這樣的作風活該受此處分。（《魏書·刑法志》）
盧建榮踐行著敘事史學的傳統，觀點和視角都有獨到之處，可惜文筆欠佳。尤其是書的前三分之一，故事講得凌亂俗淺，反倒是後面學術一些的部分更好看。他針對余英時多年，寫了無數批判文字，不知文筆如何，我很好奇。