第一百三十二章，律其一

  ““法”，“律”，“刑”等詞語之間彼此有關聯。商鞅變法，“改法為律”，最早將“法”“律”二字合而為“法律”一詞以指稱一種規範體係的人，是春秋時代的管仲。”


  “國家古代的法律形式很多，古代法律形式總結起來有如下幾種：刑，法，律，令，典，式，格，詔，誥，科，比，例。在一個朝代，經常有幾種法律形式同時使用，組成該朝代的法律體係。不同的法律形式的使用範圍也不一樣，效力高低也有很大區別。”


  “刑。在夏，商，西周和春秋時期通用。其含義和法相同，基本指刑律，不指刑罰。後來，刑稱為法或律，戰國以後常指肉刑或刑罰。”


  “法。這是商鞅變法之前的常用法律形式，春秋戰國時期，各國變法時都以法為名稱，如魏國的《法經》，晉國的《被廬之法》。到商鞅變法將法改為律後，法僅僅在廣義上使用。”


  “律。這是商鞅變法後國家古代常用的法律形式，應用廣泛，如秦的《田律》，漢朝《九章律》，魏晉之後，有《魏律》，《晉律》，《北齊律》，《隋律》，《唐律》，《大明律》，《大清律》。”


  “令。統治者就某一具體事務頒布的命令。是律的輔助性法律，在隋唐時期有專門法典，如《開皇令》和《貞觀令》。”


  “典。最早出現於唐朝的《唐六典》，是國家曆史上第一部行政法典。後來的宋和元明清都有此類法典。”


  “式。這是關於官吏具體行為的專門法律，範圍非常廣泛。式在唐朝還有一定地位，是唐朝律令格式法律體係的重要組成部分，但到了元明清時期，地位下降了很多，不再起主要作用。”


  “格。格也是一種行政法規。格作為獨立的法律形式，最早出現於東魏的《麟趾格》。明清時將格的內容歸入了會典和其他形式的法規，不再獨立。”


  “科。漢朝到南北朝時期的法律形式，科意思是斷，所以依法斷罪叫做科罪。在隋唐以後，敕的地位重要，科被敕和格所代替。”


  “比。比是兩漢到南北朝時期的法律形式，也是一種審判原則。如果律中沒有明確規定，可以用相似的律條定罪，這叫做比。因為這樣類推斷案，出現了司法腐敗現象。到漢朝以後，比不存在，內容被吸收進其他法律形式裏邊。但是類推形式在古代一直存在。”


  “例。和比一樣，例也是一種斷罪原則，也是漢，唐，宋，明，清時期的法律形式，但名稱不同。秦稱“廷行事”，即法庭成例。漢朝稱為“故事”，即以《春秋》中已有的故事作為斷罪的依據。到了明清時，例和律並行，日益重要，在清朝時，其效力甚至高過了律。”


  “詔。是皇帝發布的命令，也是很重要的一種法律形式，又叫詔令。皇帝的詔令經常具有最高的法律效力。既可以認可，公布法律，也可以改變，廢除法律。”


  “除了以上的法律形式之外，還有敕，誥，命，製，程等等。值得注意的是，國家古代是專製集權市間，皇帝的權力是至高無上的，所以，他可以用詔，敕，誥等法律形式來發布新的命令，任意破壞現存的法律。這就構成了國家古代法律的最重要的一個特點：法自君出。”


  “古代律法，六律律法“六律”即吏律，戶律，禮律，兵律，刑律，工律。吏律是關於官吏違反職責的懲罰規定，戶律是關於違反稅收，田地房屋，婚姻家庭繼承，契約等管理秩序的懲罰規定，禮律是關於違反禮儀或祭祀製度的懲罰規定，兵律是關於違反國家邊防，軍政，郵政製度的懲罰規定，刑律是關於賊盜，殺人，鬥毆，奸淫，詐偽等一般刑事犯罪的懲罰規定及違反訴訟程序的懲罰規定，工律是關於違反國家工程營造及水利管理等方麵製度的處罰規定。這就是所謂“六律”。


  “六律規分律正文，是律典各條的正文部分，它是關於某一犯罪及處罰的原始，正式，一般規定。明律有460條這樣的規定，清律有459條這樣的規定。如明清兩律的中的“子孫違犯教令”條：“凡子孫違犯祖父母，父母教令及奉養有缺者，杖一百”，這就是律條正文。它規定了什麽是一種具體犯罪及應受何種處罰。律注或律解，是各條正文的必要注解，一般以小字夾編在各律條相應的文字之間。它的作用是彌補了正文因語言太簡略而帶來的缺漏，或消除由簡約而產生的歧義。如明清律的“子孫違反教令”條，在正文之後均有“謂教令可從而違，家道堪奉而故缺者。須祖父母父母告乃坐”的注解。這一注解消除了下列誤解：祖父母父母非法的命令也不得違反；家道貧困無力供養父祖者也要受罰；外人也可以告發此罪。在明代，律注可能有多家，官方曾把它認可的各家律注集中起來，附編在律典中，稱為《大明律集解附例》。“集解”，就是匯集各種解釋。清初，仍有“集解”之名，但馬上就取消了。此後律文中夾存的小字注解，實際上都是官方統一作出的正式注解。”


  “古代律法。”


  “例，是刑事特別法規。它們大多是在特殊的形勢背景下為懲治特別類型的犯罪而創製。在明代，它叫“問刑條例”或“擬罪條例”；在清代，它叫“條例”，“附例”或“定例”。例的產生，不外三種情形：一是直接來自皇帝對重大疑難案件的判決，判決中的一般規範性文字被抽離出來作為今後處理同類型的案件應遵行的法律規範。二是刑部根據皇帝的有關詔令，批示草擬出某類案件的處理規則，報皇帝批準後頒行。三是刑部或律例館根據司法實踐中顯露的法律漏洞擬出補充或解釋性規範，報皇帝批準後頒行。在明代中葉以前，“問刑條例”單獨編為一書行用。萬曆年間始將律，例合編為一書。清代一直采取律例合編的方式。將例附編在律條正文之後，實際上起到了對律文進行補充或解釋的作用：“律為正文，例為附注”。如清律“子孫違反教令”條後附有三條例文。如第一條例文：“子貧不能養贍父母，因致父母自縊死者，杖一百，流三千裏。”這條例文是對律條正文的補充，把表麵上沒有“違反教令”但客觀上造成了與“違反教令”一樣的後果的行為視同“違反教令”加重處理。”